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a cura di Gianni Ceccon
APPALTI PUBBLICI: L’APPROCCIO SOSTANZIALISTICO PREVALE SUGLI ERRORI FORMALI
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 3384, depositata il 21 giugno 2007, ha fornito importati indicazioni alle stazioni appaltanti in merito ai criteri da seguire nel caso di errori formali da parte di imprese che partecipano a gare di appalti pubblici.
La vicenda in sintesi vede una impresa aggiudicarsi l’appalto di un’opera nonostante abbia commesso un errore formale nell’offerta presentata, avendo omesso di indicare in lettere ed in cifre il prezzo complessivo offerto e la percentuale complessiva di ribasso nella lista delle categorie di lavorazione, come richiesto dal disciplinare di gara, elementi che tuttavia la stessa impresa aveva espresso in un diverso documento.
Per altro, la lista della categorie di lavori predisposta dalla stazione appaltante non conteneva lo spazio predisposto per tali dati e anche altre imprese erano incorse nel medesimo errore.
A seguito di un ricorso di altra impresa, il TAR aveva annullato la determina di aggiudicazione e pertanto l’impresa esclusa aveva inoltrato appello al Consiglio di Stato che, con la decisione sopra citata ha riformato la sentenza del TAR riconfermando l’aggiudicazione originaria.
In sostanza, il Consiglio di Stato nel caso in questione ha ritenuto che non possa essere valutata la difformità al disciplinare di gara ai fini dell’esclusione dalla gara stessa in quanto, pur dovendo la pubblica amministrazione essere garante della correttezza dello svolgimento della gara, essa ha comunque l’obbligo di valutare valori ed esigenze giuridicamente rilevanti quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.
In questo ambito, sottolinea il Consiglio di Stato con la sentenza sopra richiamata, è necessario prediligere un approccio sostanzialistico nell’interpretazione delle istanze di partecipazione alla gara di appalto. In particolare le domande di partecipazione rientrano nella sfera degli atti privati il cui regime soggiace ai principi fondamentali del diritto civile, all’interno del quale ricadono sia la buona fede, sia la tutela dell’affidamento.
Correttamente, quindi secondo il Consiglio di Stato, la stazione appaltante non ha escluso il concorrente dalla gara, tanto più che la difformità era dipesa da un errore materiale della stessa stazione, che involontariamente aveva predisposto un modello di lista privo dello spazio per l’indicazione degli elementi dell’offerta.
Non solo pertanto la correttezza dell’azione amministrativa impedisce che la conseguenza di un errore della stazione appaltante possa traslare a carico del soggetto partecipante con l’esclusione dalla gara, ma anche va tenuto presente che l’orientamento giurisprudenziale impone di accogliere una disciplina della gara che tuteli gli interessati di buona fede, salvaguardando l’ammissibilità delle offerte e consentendo la più ampia partecipazione di offerenti.
Ciò anche perchè appare necessario “tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l’interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale”.
Pertanto, nelle gare di appalto l’esclusione di una impresa va effettuata solo quando gli errori siano sostanziali rispetto al bando di gara e non mere violazioni formali, come nel caso in questione, dove la stazione appaltante aveva correttamente individuato gli elementi necessari per la valutazione dell’offerta da un diverso documento presentato dall’impresa.
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