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9:57:30 AM
a cura di Gianni Ceccon
LE LINEE GUIDA DEL GARANTE IN MATERIA DI TRATTAMENTO DI DATI PERSONALI NEL RAPPORTO DI LAVORO PUBBLICO
Il Garante per la protezione dei dati personali, con deliberazione 14 giugno 2007, pubblicata nel supplemento ordinario n. 159 alla G.U. n. 161 del 13 luglio 2007, ha adottato un documento di linee guida in materia di trattamento di dati personali di lavoratori per finalità di gestione del rapporto di lavoro in ambito pubblico.
Lo scopo di tali linee guida nasce dall’esigenza di fornire indicazioni e raccomandazioni riguardo alle operazioni di trattamento di dati personali agli enti del settore pubblico che, pur nel quadro di una tendenziale uniformità con il settore privato, presentano alcune specificità come ad esempio le tematiche relative alla comunicazione, alla diffusione e al trattamento di informazioni sensibili.
Innanzitutto la deliberazione del Garante ribadisce la necessità del rispetto dei principi di protezione dei dati personali disposta dal codice di cui al D.Lgs. n. 196/2003.
Quindi, anche per i datori pubblici il trattamento è disciplinato assicurando un livello elevato di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali e conformando le operazioni ai principi di semplificazione, armonizzazione ed efficacia, sia con riferimento alle modalità di esercizio sia per l’adempimento degli obblighi da parte dei titolari del trattamento.
Non solo, va osservato anche che il trattamento può avvenire nella misura in cui ciò sia necessario (principio di necessità) per la corretta gestione del rapporto di lavoro e comunque nell’ambito delle funzioni istituzionali dell’ente e con riferimento alle norme di legge, di regolamenti, di contratti o accordi collettivi.
Va anche ricordato in questo senso il principio di indispensabilità che, nel trattamento di dati sensibili e giudiziari, vieta di trattare informazioni o di effettuare operazioni che non siano realmente indispensabili per raggiungere determinate finalità.
Gli enti pubblici devono, inoltre, nel rispetto dei suddetti principi, informare preventivamente gli interessati ed adottare adeguate misure di sicurezza idonee a preservare i dati da alcuni eventi tra cui accessi e utilizzazioni indebiti.
Partendo da queste indicazioni, il Garante con la deliberazione del 14 giugno 2007, affronta quindi le varie tematiche che possono riguardare gli enti pubblici, che qui si riassumono i titoli, fermo restando che per una loro completa conoscenza, si rimanda alla lettura della deliberazione stessa:
- titolare responsabile e incaricati del trattamento (con specifico riguardo alla corretta individuazione delle figure e al medico competente);
- dati sensibili e rapporti di lavoro;
- comunicazione di dati personali (comunicazione, rapporti con le organizzazioni sindacali, modalità di comunicazione);
- diffusione di dati personali (dati relativi a concorsi e selezioni, all’organizzazione degli uffici, alla retribuzione e ai titolari di cariche e incarichi pubblici, atti in materia di organizzazione degli uffici, cartellini indicativi);
- impronte digitali e accesso al luogo di lavoro;
- dati idonei a rivelare lo stato di salute (dati sanitari, assenze per ragioni di salute, denuncia all’Inail, visite medico legali, abilitazioni al porto d’armi e alla guida, altre informazioni relative alla salute);
- dati idonei a rivelare le convinzioni religiose.
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8:47:52 AM
a cura di Gianni Ceccon
IL SINDACO VIGILA SULLA ESECUZIONE DELLE SENTENZE
Con sentenza n. 528 del 2007 la Corte dei Conti della Regione Calabria ha confermato l’obbligo per il sindaco di vigilare sulla corretta esecuzione delle sentenze e ne è quindi responsabile, unitamente al segretario comunale, per la mancata riscossione delle somme stabilite dalle sentenze medesime.
Il caso riguardava due sentenze della Corte dei Conti di condanna di alcuni amministratori comunali, con l’obbligo di provvedere al risarcimento del danno nei confronti dell’ente.
Il sindaco, che aveva ricevuto le comunicazioni da parte della Corte dei Conti, non si era attivato con idonei atti di impulso nei confronti della struttura amministrativa e pertanto le due sentenze erano rimaste inapplicate.
Questo fino a quando la stessa Corte dei conti, in sede di monitoraggio non aveva chiesto notizie in merito. In quel momento, però era intervenuta la prescrizione e quindi il sindaco era stato chiamato a rispondere del suo comportamento omissivo.
La Corte dei Conti lo ha condannato, assieme al segretario ( che avrebbe dovuto intervenire sollecitando l’intervento del Sindaco) perché doveva “sovrintendere all’esecuzione degli atti” anche se non aveva l’obbligo materiale di porre in essere gli atti di esecuzione.
Interessante appare l’analisi della Corte dei Conti in relazione alle funzioni attribuite dalla legge al sindaco ed al segretario comunale. La separazione tra la funzione politica e la gestione amministrativa, secondo la Corte, rappresenta la novità più significativa in materia di governo locale.
Tuttavia non va dimenticato che la separazione è sfumata e pertanto tra le due attività esistono rapporti di reciproca interferenza e sovrapposizione.
Proprio per tale motivo il sindaco è stato ritenuto colpevole in quanto tra le sue attribuzioni rientra quella di sovrintendere al funzionamento degli uffici e il cui comportamento omissivo ha arrecato un danno erariale all’ente.
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8:29:11 AM
a cura di Gianni Ceccon
COMUNICAZIONI ALLA IMPRESE: VALIDE ANCHE SE ESEGUITE A MEZZO DEL FAX
Le stazioni appaltanti possono utilizzare il fax per le comunicazioni alle imprese e dalla ricezione del fax decorrono i termini per le eventuali impugnazioni dei provvedimenti.
Sono queste le indicazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato (Sezione IV) n. 2951, depositata il 4.6.2007.
In sintesi, una impresa, che aveva partecipato ad una gara di appalto, era venuta a conoscenza dell’aggiudicazione ad altra impresa a seguito dell’invio di un fax da parte della stazione appaltante ed aveva proposto ricorso al TAR per l’annullamento del provvedimento dopo trascorsi i 60 giorni dal ricevimento della comunicazione.
Il TAR aveva accolto il ricorso pur riconoscendo che il fax era stato ricevuto, ma non aveva considerato tale strumento idoneo a far decorrere il tempo per impugnare l’atto.
Di diverso avviso è stato il Consiglio di Stato che, a seguito di appello, ha evidenziato innanzitutto che l’utilizzo del fax era previsto nel bando di gara e pertanto non vi poteva essere dubbio sul fatto che la conoscenza dell’aggiudicazione, acquisita a mezzo del fax, fosse idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto.
Ma, al di là di tale aspetto, risultano particolarmente interessanti le considerazioni espresse dal Consiglio di Stato. Il fax, infatti, rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, perché il sistema si basa su linee di trasmissione che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio che, attraverso il rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente.
In questo senso va evidenziato anche che il D.P.R. n. 445/2000 consente un uso generalizzato del fax in molteplici situazioni.
Gli accorgimenti tecnici, rileva sempre il Consiglio di Stato, garantiscono una sufficiente certezza circa la ricezione e pertanto deve presumersi che il fax deve essere giunto a destinazione quando il rapporto di trasmissione indica che questo è avvenuto regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.
La prova contraria può solo riguardare la funzionalità dell’apparecchio ricevente, ma questa deve essere fornita da chi afferma di non aver ricevuto il messaggio.
Ciò significa che per dimostrare tale tesi bisogna produrre una adeguata documentazione dalla quali risulti che il fax al momento dell’invio era guasto (come potrebbe essere ad esempio la fattura di riparazione di un tecnico che attesti tale fatto, riferito sempre al momento dell’invio del messaggio).
Proprio per tali considerazioni il Consiglio di Stato, nella vicenda di cui trattasi, ha ritenuto che il fax inviato dalla stazione appaltante all’Impresa era idoneo alla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione e pertanto il ricorso proposto al TAR era tardivo perché effettuato oltre i 60 giorni dalla comunicazione.
Va infine ricordato anche che il nuovo codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006 prevede che le comunicazioni tra le stazioni appaltanti e le imprese possano avvenire con sistemi diversi, tra cui anche a mezzo del fax.
Va tuttavia evidenziato che i mezzi di comunicazione devono comunque essere indicati nel bando di gara.
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9:45:48 AM
a cura di Gianni Ceccon
APPALTI PUBBLICI: L’APPROCCIO SOSTANZIALISTICO PREVALE SUGLI ERRORI FORMALI
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 3384, depositata il 21 giugno 2007, ha fornito importati indicazioni alle stazioni appaltanti in merito ai criteri da seguire nel caso di errori formali da parte di imprese che partecipano a gare di appalti pubblici.
La vicenda in sintesi vede una impresa aggiudicarsi l’appalto di un’opera nonostante abbia commesso un errore formale nell’offerta presentata, avendo omesso di indicare in lettere ed in cifre il prezzo complessivo offerto e la percentuale complessiva di ribasso nella lista delle categorie di lavorazione, come richiesto dal disciplinare di gara, elementi che tuttavia la stessa impresa aveva espresso in un diverso documento.
Per altro, la lista della categorie di lavori predisposta dalla stazione appaltante non conteneva lo spazio predisposto per tali dati e anche altre imprese erano incorse nel medesimo errore.
A seguito di un ricorso di altra impresa, il TAR aveva annullato la determina di aggiudicazione e pertanto l’impresa esclusa aveva inoltrato appello al Consiglio di Stato che, con la decisione sopra citata ha riformato la sentenza del TAR riconfermando l’aggiudicazione originaria.
In sostanza, il Consiglio di Stato nel caso in questione ha ritenuto che non possa essere valutata la difformità al disciplinare di gara ai fini dell’esclusione dalla gara stessa in quanto, pur dovendo la pubblica amministrazione essere garante della correttezza dello svolgimento della gara, essa ha comunque l’obbligo di valutare valori ed esigenze giuridicamente rilevanti quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.
In questo ambito, sottolinea il Consiglio di Stato con la sentenza sopra richiamata, è necessario prediligere un approccio sostanzialistico nell’interpretazione delle istanze di partecipazione alla gara di appalto. In particolare le domande di partecipazione rientrano nella sfera degli atti privati il cui regime soggiace ai principi fondamentali del diritto civile, all’interno del quale ricadono sia la buona fede, sia la tutela dell’affidamento.
Correttamente, quindi secondo il Consiglio di Stato, la stazione appaltante non ha escluso il concorrente dalla gara, tanto più che la difformità era dipesa da un errore materiale della stessa stazione, che involontariamente aveva predisposto un modello di lista privo dello spazio per l’indicazione degli elementi dell’offerta.
Non solo pertanto la correttezza dell’azione amministrativa impedisce che la conseguenza di un errore della stazione appaltante possa traslare a carico del soggetto partecipante con l’esclusione dalla gara, ma anche va tenuto presente che l’orientamento giurisprudenziale impone di accogliere una disciplina della gara che tuteli gli interessati di buona fede, salvaguardando l’ammissibilità delle offerte e consentendo la più ampia partecipazione di offerenti.
Ciò anche perchè appare necessario “tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l’interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale”.
Pertanto, nelle gare di appalto l’esclusione di una impresa va effettuata solo quando gli errori siano sostanziali rispetto al bando di gara e non mere violazioni formali, come nel caso in questione, dove la stazione appaltante aveva correttamente individuato gli elementi necessari per la valutazione dell’offerta da un diverso documento presentato dall’impresa.
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10:19:21 AM
a cura di Gianni Ceccon
APPALTI PUBBLICI: COESISTENZA DEL CERTIFICATO DEI CARICHI PENDENTI RELATIVI ALL’ANAGRAFE TRIBUTARIA E DELLA DICHIARAZIONE DI REGOLARITA’ FISCALE
L’Agenzia delle Entrate, con circolare n. 34 del 25 maggio 2007, ha confermato la coesistenza del certificato dei c.d. carichi pendenti risultanti dal sistema informativo dell’anagrafe tributaria e della dichiarazione di regolarità fiscale, specificando che si tratta di due certificazioni diverse e che quindi vengono utilizzate per scopi diversi, anche se comunque nell’ambito della verifica dei requisiti per l’affidamento di appalti pubblici.
Il certificato dei carichi pendenti risultanti al sistema informatico dell’anagrafe tributaria è stato istituito con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 25 giugno 2001 (G.U. n. 155 del 6 luglio 2001).
A seguito però dell’approvazione del nuovo codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006, è stato posto il problema se tale certificazione possa considerarsi ancora valida ed attuale, in relazione alla verifica del requisito stabilito dall’articolo 38, comma 1, lett. g) del predetto Codice, laddove viene prevista l’esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti per quei soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Va ricordato che tale dichiarazione di regolarità, in sede di gara, viene attestata dall’interessato mediante dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, a sensi del D.P.R. n. 445/2000, e pertanto successivamente la stazione appaltante può richiedere al competente ufficio locale, in sede di verifica dei requisiti, il rilascio dell’attestazione di regolarità fiscale.
A parere dell’Agenzia delle Entrate, il tenore della nuova norma del Codice dei contratti fa ritenere che tale regolarità va certificata con riferimento alla data o al periodo indicati dal richiedente e l’Ufficio quindi rilascerà la certificazione qualora risulti che l’Amministrazione finanziaria non abbia contestato al contribuente una qualsiasi violazione di obblighi in materia di tributi amministrati dall’Agenzia delle Entrate, mediante atto che si sia reso definitivo per decorrenza del termine di impugnazione, ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, del passaggio in giudicato della pronuncia giurisdizionale.
La stessa irregolarità fiscale, inoltre, viene meno quando l’Amministrazione finanziaria sia stata integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.
Diversamente, sostiene sempre l’Agenzia delle Entrate, il certificato dei carichi pendenti in materia fiscale, deve riportare anche le violazioni che non risultano ancora definitivamente accertate e pertanto nel certificato che verrà rilasciato alla stazione appaltante verranno indicate, separatamente anche tali violazioni.
Ciò in relazione al fatto che comunque spetta alla stazione appaltante la valutazione della sussistenza del requisito della regolarità fiscale e pertanto l’Agenzia delle Entrate deve fornire tutte le informazioni utili alla verifica dello stesso.
In definitiva quindi resta confermata la validità e l’attualità del c.d. certificato dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell’anagrafe tributaria come previsto dal provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 25 giugno 2001.
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9:18:55 AM
a cura di Gianni Ceccon
I PRINCIPI NELLA SCELTA DEI CRITERI DI SELEZIONE E DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI DI SERVIZI
E’ stata pubblicata nella G.U. n. 111 del 15 maggio 2007 la circolare del 1° marzo 2007 del Dipartimento per le Politiche Europee, relativa alla indicazione dei principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi.
La necessità di tali indicazioni si è resa necessaria in quanto si è verificato spesso che le stazioni appaltanti abbiano preso in considerazione per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa i requisiti che attengono alla capacità tecnica dell’imprenditore e non alla qualità dell’offerta, in violazione pertanto alla normativa comunitaria in materia di appalti di pubblici servizi.
Infatti, sottolinea la circolare, è necessario distinguere tra criteri di idoneità dell’imprenditore (che comportano la selezione dell’offerente) e criteri di aggiudicazione (che comportano la selezione dell’offerta).
Anche se le due operazioni possono essere eseguite contestualmente, esse sono disciplinate da norme diverse.
Gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale e, in generale, alla capacità tecnica, economica o finanziaria del prestatore (come ad esempio le licenze o le certificazioni, il curriculum, ecc.) possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono quindi essere presi in considerazione al momento di valutazione dell’offerta.
Nella scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infatti, possono essere presi in considerazione solamente le modalità attraverso le quali il prestatore prevede di eseguire il servizio. Ciò significa che si possono determinare la qualità ed il valore tecnico dell’offerta prendendo in considerazione elementi come il metodo e l’organizzazione del lavoro, ovvero la composizione del team proposto per lo svolgimento del servizio.
I criteri suddetti devono costituire oggetto di adeguata pubblicità da parte delle stazioni appaltanti, in quanto tali indicazioni assicurano il rispetto della concorrenza nell’ambito dei principi sanciti dalle disposizione Europee.
Si evidenzia, pertanto, che la selezione dell’offerta mediante l’utilizzo di criteri che attengono alla capacità tecnica dell’imprenditore deve ritenersi illegittima per violazione quindi delle regole comunitarie sopra accennate, con la possibilità di applicazioni di sanzioni pecuniarie da parte dell’Unione Europea, aspetto questo che potrebbe comportare l’ipotesi di responsabilità amministrativa per danno erariale a carico del funzionario che via abbia dato causa.
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| Mercoledì, 20 giugno 2007 |
10:14:38 AM
a cura di Gianni Ceccon
CONCORSI PUBBLICI: L’ACCESSO AGLI ATTI E LA POSIZIONE DEI CONTROINTERESSATI
Con una interessante sentenza (n. 39, depositata il 4 gennaio 2007) il T.A.R. di Napoli ha affrontato il problema dell’accesso agli atti e dei connessi diritti dei controinteressati in un concorso pubblico, a seguito della richiesta di accesso agli atti da parte di alcuni candidati che non erano stati ammessi a partecipare alle procedure selettive.
In sostanza dei dipendenti ministeriali avevano presentato domanda di partecipazione ad un corso concorso ai fini della progressione professionale, ma poiché il bando prevedeva l’obbligo, in caso di acquisizione della posizione economica superiore, di permanenza presso la sede di destinazione per almeno tre anni, avevano limitato la domanda alla sola provincia di appartenenza.
Sennonché erano successivamente venuti a sapere che alcuni dipendenti, che avevano ottenuto la predetta progressione, erano invece stati destinati alla provincia di provenienza, in elusione all’obbligo di permanenza nella provincia prescelta.
A fronte della richiesta di accesso ai documenti da parte dei candidati esclusi, al fine della verifica della regolarità della suddetta procedura in relazione alle disposizioni del bando, il Ministero aveva negato tale diritto sostenendo che “nessuno degli impiegati in argomento è stato ammesso a partecipare alle suddette procedure e che, pertanto, non sussiste un interesse diretto, concreto ed attuale all’accesso richiesto dai medesimi”.
In sostanza il Ministero non riteneva che i candidati esclusi presentassero l’interesse richiesto dalla norma, in quanto non erano legittimati ad impugnare gli atti conclusivi della procedura concorsuale.
Di diverso parere è stato il T.A.R. di Napoli che ha accolto il ricorso presentato dagli esclusi ritenendo che la legittimazione all’accesso agli atti non coincide con quella al ricorso giurisdizionale avverso agli atti ed è, rispetto a quest’ultima, più ampia. Il fatto che i ricorrenti non siano legittimati ad impugnare gli atti della procedura e le conseguenti nomine, non implica che essi non siano legittimati ad accedere ai relativi documenti.
Ancora il T.A.R. ha ritenuto che l’accesso ai documenti serve anche ad attuare quei principi di trasparenza dell’operato della pubblica amministrazione che dal 1990 (con la legge n. 241) hanno caratterizzato l’azione amministrativa.
Anche se con la modifica introdotta dalla legge n. 15/2005 l’area della legittimazione ha subito una restrizione, resta valida “l’idea dell’amministrazione come - casa di vetro - e della controllabilità dell’agire amministrativo da parte di qualunque cittadino, anche solo occasionalmente legato all’azione amministrativa medesima”.
Tale controllo non deve comunque diventare un controllo generalizzato che si verificherebbe in caso di eccessiva ampiezza e indeterminatezza dell’oggetto dell’accesso.
Nella suddetta sentenza appare particolarmente interessante anche la posizione assunta dal T.A.R. in merito ai diritti dei controinteressati (cioè dei candidati che avevano conseguito la progressione economica nel corso concorso).
In sostanza il T.A.R. ha ritenuto che in questo caso i predetti soggetti non appaiono portatori, rispetto ai documenti di cui era stato richiesto l’accesso, di un controinteresse sostanziale, tale da essere compromesso il diritto alla riservatezza derivabile dall’accesso ai documenti.
Ciò in relazione che si tratta di atti relativi alla gestione del rapporto di pubblico impiego, incidenti sull’organizzazione degli uffici, derivanti dall’espletamento di apposite procedure concorsuali di evidenza pubblica, volte alla selezione di soggetti da ammettere alla progressione economica.
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